# Закон и справедливость на "новом суде" и у земских начальников

Григорий Аветович Джаншиев

## Законъ и справедливость на "новомъ судѣ" и у земскихъ начальниковъ.


Legum servi esse debemas, ut liberi esse possimas.

Cicero.


I.


Въ недавней исторіи русскаго общественнаго самосознанія наблюдается одно странное, аномальное явленіе, это -- полупрезрительное, полувраждебное отношеніе къ началу законности. Чтобы отыскать аналогичное явленіе въ исторіи европейской мысли, нужно обратиться къ XVI столѣтію, къ "умоначертанію" временъ Бэкона {См. Основы государственнаго права Англіи проф. Дайси. Спб., 1891 г., стр. 266--267.} и Стюартовъ или, по крайней мѣрѣ, въ, реакціонной эпохѣ первыхъ лѣтъ оканчивающагося столѣтія. Этому вредному анахронизму, который довольно долго ошибочно принимался за самобытный продуктъ русской мысли, заплатили дань многіе замѣчательные люди. Не только Гоголь въ періодъ появленія Переписки съ мы, но и Пушкинъ съ Карамзинымъ не остались чужды этому заблужденію. Если въ первую эпоху своей дѣятельности и въ стихахъ, и въ прозѣ они восхваляли "сѣнь надежную законовъ" и "въ жестокій вѣкъ возславляли свободу", то во вторую эпоху замѣчается не только пренебрежительное, но прямо непріязненное отношеніе въ принципу законности. Законъ -- дерево,-- говорилъ Пушкинъ,-- въ законѣ слышитъ человѣкъ что-то жесткое, не братское; съ однимъ буквальнымъ исполненіемъ закона далеко не уйдешь, нужна милость, умягчающая законъ {Эти слова Пушкина приведены въ письмѣ Гоголя къ Жуковскому, см. т. IV Сочиненій Гоголя,4-е изд., стр. 600.}, и проч.

Нельзя сказать, чтобъ такой взглядъ на законъ не имѣлъ почвы въ современной Пушкину дѣйствительности. Напротивъ, именно уродливыя явленія ея настолько застилали разумѣніе даже очень умныхъ людей, что приводили ихъ къ ошибочнымъ обобщеніямъ. Нашъ старый, продажный, инквизиціонный судъ съ его тайнымъ бумажнымъ производствомъ, съ его подьяческимъ буквоѣдствомъ, съ безпощадною жестокостью къ слабымъ и бѣднымъ и преступною поблажкой сильнымъ и богатымъ не могъ, конечно, поднять авторитетъ закона.

Приведу двѣ-три справки изъ судебной хроники "добраго стараго" времени. Титулованный изнасилователь, имѣвшій нахальство рекомендоваться въ прошеніи, поданномъ въ сенатъ, словами: "по милости царской, я сынъ барскій", оправдывается сенатомъ, несмотря на доказанность возмутительнаго преступленія и громкій, хотя и безплодный протестъ молодого оберъ-секретаря И. С. Аксакова {См. предисловіе къ книгѣ: И. С. Аксаковъ и его переписка. Изъ-на этого дѣла Аксаковъ долженъ былъ выйти въ отставку.}. Другой случай. Наканунѣ почти открытія новаго суда рязанская палата приговорила въ домашнему аресту исправника Л--а, который такъ неслыханно-гадко надругался надъ крестьянскими дѣвушками, что подробности процесса не могли быть оглашены въ печати. Объясненіемъ этого возмутительнаго приговора, который былъ приличенъ, по выраженію Каткова, развѣ Хивѣ и Бухарѣ, служило давленіе, произведенное на "губернскую юстицію" губернаторомъ въ пользу своего любимца {См. Москов. Вѣдом. 1866 г., No 49.}.

А вотъ полюбуйтесь на высшую юстицію, исходящую отъ самого министра юстиціи, когда нѣтъ у подсудимаго сильнаго заступника. Мальчуганъ-сирота былъ пойманъ въ булочной съ грубо-поддѣланнымъ двугривеннымъ. Палата приговорила преступника въ лишенію всѣхъ правъ состоянія и ссылкѣ въ Сибирь, но, вмѣсто 100 ударовъ плетьми, назначила ему 100 розогъ. Сенатъ счелъ справедливымъ уменьшить число розогъ до 50-ти, но такъ какъ самъ не имѣлъ права допустить такого чрезвычайнаго снисхожденія, то постановилъ исходатайствовать на то высочайшее повелѣніе. Министръ юстиціи, графъ В. Н. Панинъ, педантъ-буквоѣдъ {Характеристику его см. въ книгѣ моей: Изъ эпохи великихъ реформъ, изд. 8-е, стр. 9 и слѣд.}, типичнѣйшій представитель нашей бездушной старой юстиціи, не счелъ возможнымъ дать ходъ сенатскому ходатайству, разсудивъ, что замѣной 100 ударовъ плетьми 100 розгами и безъ того проявленъ избытокъ милосердія {См. т. XXVI Дѣла о преобразованіи судебной части въ Россіи, No 23.}.

Уровень современной Пушкину и Гоголю юридической науки, -- если только можно назвать наукой рабское обоготвореніе дѣйствительности, -- также не мало способствовалъ паденію престижа права. Въ то тяжелое время, когда съ университетскихъ каѳедръ раздавался диѳирамбъ въ честь кнута и утонченныхъ пріемовъ инквизиціонной пытки {См. проф. Я. Паршева: "Основанія уголовнаго судопроизв.". Спб., 1841 г., стр. 155.}, когда самое слово "право" было изгнано изъ университетскаго преподаванія, ограниченнаго (до устава 1863 г.) буквальнымъ пересказомъ статей Свода Законовъ {См. справку, приведенную въ лекціяхъ проф. Рѣдкина. Спб., 1889 г., стр. 5--6. Въ 50-хъ годахъ цензура запретила Уголовное судопроизводство молодого правовѣда Н. И. Стояновскаго на томъ только основаніи, что въ немъ, кромѣ текста закона, встрѣчались (о, ужасъ!) и нѣкоторыя... "собственныя" мысли автора.}, законы могли внушать ужасъ или презрѣніе, но не уваженіе.

При такомъ низменномъ уровнѣ судебной практики и юриспруденціи и при слабомъ знакомствѣ русскаго общества съ исторіей права и цивилизаціи у другихъ цивилизованныхъ народовъ, создавалась почва для поверхностнаго и фальшиваго обобщенія о вредѣ законности вообще, какъ олицетворенія жестокости и буквоѣдства, и о необходимости на мѣсто "сѣни надежной законовъ" поставить просвѣщенный и даже непросвѣщенный произволъ администраціи, т.-е. личной власти. Въ иныхъ случаяхъ произволъ можетъ оказаться даже полезенъ, и, все-таки, ему нѣтъ мѣста, потому что лучше пожертвовать нѣкоторыми второстепенными цѣлями, нежели поступиться главною идеей гражданскаго общежитія -- идеей права {См. предисловіе проф. П. Г. Виноградова въ назв. соч. Дайси.},-- такъ разсуждаетъ европеецъ. У насъ разсуждали наоборотъ: законы наши плохи, долой законность!

На подмогу скороспѣлому обобщенію явилось искреннее, но туманное, самодовольно-хвастливое {Гоголь, говоря о славянистахъ или "восточникахъ", между прочимъ, характеризуетъ ихъ такъ: "Кичливости больше на сторонѣ славянистовъ: они хвастуны; изъ нихъ каждый воображаетъ о себѣ, что онъ открылъ Америку, и найденное имъ зернышко раздуваетъ въ рѣпу". Въ другомъ мѣстѣ, говоря о "квасныхъ патріотахъ", Гоголь выражается такъ: "Послѣ ихъ похвалъ, впрочемъ, довольно чистосердечныхъ, только плюнешь на Россію". См. Соч., т. IV, стр. 600, 697.} ученіе славянофиловъ о самобытности quand même, возведшее ее въ нѣкій политико-метафизическій догматъ an und für sich. Въ мою задачу не можетъ входить критика этого ученія "археологическихъ либераловъ" и его позднѣйшихъ искаженій. Еслибъ это и не выходило изъ моей компетентности, въ настоящее время такой разборъ явился бы излишнимъ въ виду разбора, сдѣланнаго столь компетентнымъ и талантливымъ критикомъ, какъ В. С. Соловьевъ {См. второй выпускъ Національнаго вопроса въ Россіи, главы И и VIII. Изъ разбора г. Соловьева явствуетъ, какую злую шутку сыграла судьба надъ "самобытниками": ученія Аксакова и Каткова, по справкѣ съ документами, оказываются заимствованными у запѣвалы первой французской реакціи, графа Жозефа де-Местра (см. стр. 104--116).}. Я только желалъ бы вкратцѣ прослѣдить на исторіи нашихъ судебныхъ учрежденій практическую несостоятельность этого ученія, возведшаго въ законъ противуположеніе закона и справедливости.


II.


Если старый судъ и законодательство были жестоки и несправедливы, то естественно было, кажется, искать выхода изъ этого прискорбнаго положенія не въ упраздненіи законности, а въ реформѣ законодательства. Во главнымъ тормазомъ для такой разумной постановки и рѣшенія вопроса было существованіе крѣпостного права, дававшаго окраску всему общественному строю и служившаго тормазомъ для всякаго прогресса {См. проф. Иванюкова: "Паденіе крѣпостного права", стр. 1. Недавно Гражданинъ, оплакивая паденіе крѣпостнаго права, сдѣлалъ любопытное признаніе, что съ нимъ вмѣстѣ "рухнули и старые суды, жившіе и дѣйствовавшіе единственно въ обстановкѣ крѣпостнаго права, а безъ него совершенно немыслимые* (см. No 58, 1893 г.).}. Будучи само построено на отрицаніи права и на узаконеніи произвола, оно изъ административнаго усмотрѣнія дѣлало настоящій рычагъ управленія instrumentum regni. Законъ жестокъ, формаленъ, стало быть, администрація должна имѣть право, не стѣсняясь никакими законами, водворять правду на землѣ, не стѣсняясь никакими формами и нормами. Таковъ девизъ дореформеннаго строя жизни сверху до низу. Наверху въ центры вводится экстраординарное учрежденіе, агентамъ коего вмѣняется въ обязанность внимать "гласу страждущаго человѣчества и защищать беззащитнаго гражданина" {См. инструкцію гр. Бенкендорфа агентамъ III отдѣленія.}, открывая правду по непосредственной интуиціи и не стѣсняясь никакими формами. Внизу дѣйствуетъ полновластная администрація, стоящая de facto выше закона, что такъ наглядно выразилъ одинъ типичный губернаторъ, положившій подъ себя Сводъ Законовъ. Въ начальствѣ,-- пишетъ г. Любимовъ,-- совмѣщалось все: законъ, правда, милость и кара {См. Любимова: "М. Н. Катковъ", стр. 183 и слѣдующія.}. При такомъ всевластіи начальства пути проявленія его благопопечительнаго управленія, конечно, должны быть своеобразны и порою капризны и непостижимы.

Замѣчательный набросокъ картины мѣстнаго управленія мы находимъ въ послѣдней главѣ Мертвыхъ душъ. Наперсникъ высшаго начальства, идеальный, провиденціальный откупщикъ Муразовъ, "единственный честный человѣкъ" (всѣ чиновники мерзавцы, по опредѣленію губернатора), и голодныя губерніи прокармливаетъ, и съ раскольниками ведетъ переговоры и даже берется "спасти" "душу" Чичикова, искусно разыгравшаго предъ нимъ комедію раскаянія.

-- У человѣка, даже у того, кто похуже,-- говорить Муразовъ губернатору,-- все-таки, есть чувство справедливости, развѣ ужъ жидъ какой-нибудь, а не русскій.

Губернаторъ сдается и разрѣшаетъ Муразову выпустить изъ тюрьмы Чичикова, составившаго подложное завѣщаніе. Чичиковъ же заказалъ новый фракъ изъ сукна наваринскаго пламени съ дымомъ, посмѣиваясь надъ наивностью своего обмороченнаго заступника, и укатилъ изъ города. Любопытенъ финалъ этого уголовнаго дѣла. Опутанный кругомъ плутнями "юрисконсульта", губернаторъ грозитъ своимъ подчиненнымъ ultima ratio дореформеннаго времени -- военнымъ судомъ. "Само собою разумѣется,-- говоритъ губернаторъ,-- вмѣстѣ съ виновными пострадаютъ и множество невинныхъ. Что же дѣлать? Хотя я знаю,-- продолжаетъ онъ,-- что и новые чиновники продадутъ и обманутъ, какъ прежніе, но я долженъ поступить жестоко, потому что вопіетъ правосудіе".

Рѣчь свою губернаторъ заключаетъ патріотическо-патетическимъ обращеніемъ. "Я обращаюсь, -- говорилъ онъ, -- къ тѣмъ изъ васъ, кто имѣетъ понятіе какое-нибудь о томъ, что такое благородство мыслей. Я приглашаю разсмотрѣть ближе свой домъ и обязанности занимаемой должности, потому что это уже намъ всѣмъ темно представляется и мы сдѣ...".

На этомъ полусловѣ обрывается рѣчь сановника и послѣдняя глава безсмертныхъ Мертвыхъ душъ {Сочин. Гоголя, т. IV, Мертвыя души, ч. 2.}. Каковы были практическіе результаты лирическаго воззванія губернатора, остается загадкою, которую, впрочемъ, не трудно разгадать. Изъ самой же рѣчи мы узнаемъ, что она и не могла произвести никакой существенной перемѣны въ дореформенномъ царствѣ произвола и повальнаго взяточничества: "Установились,-- говорилъ тотъ же администраторъ,-- свои условія, все оцѣнено и цѣны даже приведены въ общую извѣстность {Въ появившемся недавно извлеченіи изъ интереснаго дневника Гоголя (см. Библіотеку для Чтенія 1892 г., апрѣль) находимъ любопытную "табель о взяткахъ", въ которой соотвѣтственно табели о "рангахъ" указано, кому и сколько давали "по чину", начиная отъ второстепенныхъ чиновниковъ губернскаго Олимпа и кончая самимъ губернаторомъ.}. И никакой правитель, хотя бы онъ былъ мудрѣе всѣхъ законодателей и правителей, не въ силахъ исправить зла, какъ ни ограничивай онъ дѣйствія дурныхъ чиновниковъ приставленіемъ въ надзиратели къ нимъ другихъ чиновниковъ".

Приведенный "документъ" -- настоящее testimonium paupertatis дореформеннаго режима и надгробное слово надъ маниловскою доктриной, мечтавшею найти защиту отъ жестокости и формализма "закона" подъ "сѣнью "властной руки" и патріархальнаго произвола. Представитель его, въ концѣ-концовъ, приходитъ въ необходимости прибѣгнуть къ завѣдомой жестокости, т.-е. къ сознательной неправдѣ. Для удовлетворенія "вопіющаго правосудія" приходится обратиться къ слѣпой военной расправѣ и совершить величайшій актъ неправосудія, ибо что же можетъ быть возмутительнѣе, съ точки зрѣнія правосудія, принесенія "множества невинныхъ жертвъ"? Это ли не банкротство дореформенной системы {Чего можно ожидать отъ страны,-- съ горечью писалъ И. С. Аксаковъ о дореформенной Россіи, создавшей и выносящей такое общественное устройство,-- гдѣ надо солгать, чтобы сказать правду, гдѣ надо поступить беззаконно, чтобы поступить справедливо (см. его Письма, т. III, стр. 206).}?

Изъ сказаннаго явствуетъ, что дореформенный строй жизни представлялъ собою настоящій circulas vitiosus, изъ котораго не было выхода безъ магической формулы, способный разорвать, быть можетъ, самобытный, но поистинѣ заколдованный кругъ. Такою магическою формулой оказалась великая освободительная хартія 19 февраля, которая была первою побѣдой европейскаго либерализма {И. С. Аксаковъ отмѣчаетъ, что первоначально славянофилы противились освобожденію крестьянъ, какъ требованію, выдвинутому западнымъ либерализмомъ (см. его Письма, т. III, стр. 291.} надъ дореформеннымъ строемъ, основаннымъ на произволѣ и угнетеніи. Вслѣдъ за объявленіемъ воли явилась необходимость въ созданіи гарантій для охраны ея и замѣны порядка, основаннаго на усмотрѣли всевластной администраціи, правовымъ порядкомъ, основаннымъ на законѣ. Явилась необходимость въ созданіи системы новыхъ учрежденій, безъ которыхъ и лучшіе люди, какъ это видно изъ вышеприведеннаго случая съ Аксаковымъ, вынуждены были, сознавая свое безсиліе, выходить въ отставку.

Отсюда идея судебной реформы, которой, согласно высочайшему повеленію 1862 г., поставлено было задачею -- перенести въ русскую жизнь новыя гуманно-либеральныя начала, "несомнѣнное достоинство коихъ, какъ гласилъ указъ, признано наукою и опытомъ европейскихъ государствъ" {См. т. XIII Дѣла о преобразованіи судебной части въ Россіи, стр. 82.}. Эти начала европейскаго публичнаго права получили свое выраженіе въ знаменитыхъ Судебныхъ Уставахъ, впервые {Противъ такого взгляда возражаютъ "новѣйшіе" друзья новаго суда, утверждающіе, что суды въ Россіи существовали и до изданія либеральныхъ Судебныхъ Уставовъ. Въ другомъ мѣстѣ мы указали несостоятельность этого возраженія (см. Изъ эпохи великихъ реформъ, гл. XI, post scriptum), а теперь добавимъ только, что до 1864 г. не было и не могло быть судей, такъ какъ дореформенные судьи были простые чиновники, находившіеся въ подчиненіи у администраціи, т.-е. были не болѣе, какъ "придаткомъ администраціи", какъ выразился Катковъ (Моск. Вѣд. 1866 г., No 49).} создавшихъ настоящій, т.-е. независимый отъ администраціи судъ, долженствовавшій водворить правду въ гражданскихъ дѣлахъ, милость въ уголовныхъ и законность повсюду въ гражданской жизни. И это была не пустая оффиціальная реторика, навѣянная витаніемъ "плѣнной мысли" въ безбрежной эмпиреѣ "свободы жизни и духа", это было прекрасно обдуманное законодательное слово, которое стало столь же прекраснымъ дѣломъ съ открытіемъ въ 1866 г. новаго суда.

Переворотъ, произведенный судебною реформой, изведшею Россію, по выраженію одной современной газеты {См. Голосъ отъ 17 апрѣля 1866 г.}, изъ неволи вѣкового безправія и вѣковой неправды, былъ колоссаленъ. То, что казалось еще не такъ давно аксіомой -- невозможность примиренія "жестокихъ" требованій закона съ справедливостью -- нашло торжественное опроверженіе съ введеніемъ суда присяжныхъ. Внося въ уголовное правосудіе житейскую правду, примиряя суровыя предписанія общаго формальнаго закона съ требованіемъ справедливости въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ, присяжные внесли въ нашъ гражданскій обиходъ начала противуположныя традиціямъ стараго суда. Если его тонкая паутина, сквозь которую дерзкіе шмели свободно проскакивали, годна была лишь для улавливанія слабыхъ мухъ, то совсѣмъ иначе стали рѣшаться дѣла на судѣ присяжныхъ. Представители общества, умѣя понять и отпустить случайный проступокъ искренно раскаивающагося преступника, со всею строгостью карали героевъ преступленія, разсчитывающихъ на безнаказанность или въ силу своего высокаго общественнаго положенія, связей, богатства, или въ разсчетѣ на тонкую обдѣлку преступленія и мастерское заметаніе слѣдовъ преступленія.

Дѣла милліонеровъ Овсянникова и Вальяно, игуменьи Митрофаніи, князя Оболенскаго, генерала Гартунга, представителя золотой молодежи Юханцева и проч., и проч. должны были убѣдить самыхъ отчаянныхъ скептиковъ въ томъ, что наша новая юстиція, чутко прислушивающаяся къ голосу искренняго раскаянія и нравственнаго возрожденія, глуха передъ внушеніями силы денегъ, "хорошихъ связей" и т. п. Съ другой стороны, только благодаря участію присяжныхъ, провозглашенное еще воинскимъ артикуломъ основное правило гуманнаго правосудія -- толкованія всякаго сомнѣнія въ пользу подсудимаго -- изъ отвлеченнаго pium desideratum стало реальнымъ факторомъ правосудія. Но это, конечно, не значитъ, что намѣренное "запутываніе дѣлъ", въ которомъ старые дѣльцы видѣли надежнѣйшую опору своей безнаказанности (вспомнимъ, что гоголевскій юрисконсультъ 15 лѣтъ находился подъ судомъ и не могъ быть отрѣшенъ отъ должности, благодаря тому, что держался правила: "спутать, спутать и ничего больше" {См. т. IV соч. Гоголя, стр. 621.}, могло вызвать сомнѣнія въ судахъ совѣсти и смутить ихъ разумѣніе. Достаточно припомнить замѣчательное въ этомъ отношеніи дѣло о хищеніяхъ въ таганрогской таможнѣ, съ которымъ присяжные блестяще справились, разрѣшивъ послѣ пятинедѣльнаго труда 1,311 вопросовъ {См. заключеніе оберъ-прокурора А. Ѳ. Кони. Судебныя рѣчи, стр. 586.}.

Но за то, если бы пришлось судить присяжнымъ вышеупомянутаго мальчугана за "поддѣлку" двугривеннаго, то, конечно, не стали бы они торговаться, подобно гр. Панину, изъ-за числа ударовъ розгами и, вѣроятно, вовсе бы оправдали его, къ ужасу нашихъ консерваторовъ, вообще равнодушныхъ къ законности и вспоминающихъ о буквѣ закона какъ разъ въ то время, когда примѣненіе ея было бы явною несправедливостью.

Описанная счастливая особенность и прерогатива суда присяжныхъ, благодаря которой онъ умѣетъ примирять требованія формальнаго закона, общественнаго порядка съ указаніями житейской правды, съ справедливостью дѣлаетъ изъ этого незамѣнимаго и единственнаго въ своемъ родѣ института {Русское Обозрѣніе желало бы эту прерогативу суда присяжныхъ предоставить -- excusez du pool -- и земскимъ начальникамъ (см. No 4 за 1891 г.) и "удивляется", что не всѣ одобряютъ такое уравненіе столь противуположныхъ и несоизмѣримыхъ институтовъ. Вездѣ, даже въ Англіи, гдѣ такъ сильно уваженіе къ закону, присяжные въ большей или меньшей мѣрѣ призваны служить коррективомъ закона (см. мои Основы судебной реформы, гл. XIV и XV). Развѣ только въ шутку или при напускной наивности можно говорить объ уравненіи второстепенныхъ, зависимыхъ отъ администраціи чиновниковъ съ институтомъ, въ которомъ цивилизованные народы видятъ основу правоваго порядка (см. нов. соч. Дайси, ч. II. Господство права) и для правильнаго функціонированія коего установлены всѣ доступныя человѣческому правосудію гарантіи.}. Живую общественную силу, какъ мѣтко выразился Катковъ.

Я далекъ отъ мысли утверждать, что сдѣлано все для правильнаго дѣйствія суда присяжныхъ. Съ улучшеніемъ нашего уголовнаго законодательства и судебныхъ порядковъ, съ успѣхами культуры улучшится и дѣйствіе суда присяжныхъ. Но можно сказать смѣло, что и нынѣ при нашихъ устарѣлыхъ законахъ судъ присяжныхъ -- незамѣнимый судебный аппаратъ уже по тому одному, что онъ способенъ внести въ отправленіе правосудіи наибольшую сумму справедливости, какая только возможна по даннымъ условіямъ среды.

Если "черная неправда" и жестокость уголовнаго суда начинаютъ отходить въ область преданій, то этимъ Россія обязана суду присяжныхъ. Если бы Пушкину дано было видѣть судъ общественной совѣсти, онъ бы воочію убѣдился, что былъ неправъ, говоря: законъ -- дерево, нѣчто жесткое, не братское. Онъ бы съ обычною своею отзывчивостью привѣтствовалъ это молодое учрежденіе, такъ быстро изгнавшее изъ суда возмущавшія поэта жестокость и буквоѣдство и внесшее тотъ "братскій элементъ", ту "умягчающую законъ милость", о которой мечталъ Пушкинъ и которая была невозможна въ современныхъ ему судахъ.


III.


Теперь обратимся къ новому суду гражданскому и къ тѣмъ средствамъ, при помощи которыхъ достигается здѣсь примиреніе закона и справедливости. Иные считаютъ, что гражданскій процессъ и не можетъ задаваться такою цѣлью и что его назначеніе -- отысканіе только такъ называемой "формальной", т.-е. кажущейся, мнимой истины. Было время, когда такой формализмъ, дѣйствительно, господствовалъ въ гражданскомъ судопроизводствѣ, но, къ счастью, оно миновало. Самый цѣлостный типъ такого рода культа формы и буквы закона мы видимъ въ древнемъ Римѣ (legis actiones). Стоило, напримѣръ, истцу, отыскивающему виноградный черенокъ, назвать его лозой (vites), а не деревомъ (arbor), какъ гласила сакраментальная законная формула, и дѣло проигрывалось {См. Муромцевъ: "Гражданское право", стр. 155.}. По чѣмъ болѣе римское право высвобождалось изъ-подъ гнета жреческо-аристократической сословной ферулы {См. Марецоль: "Римское право", § 21.} и чѣмъ болѣе вливалась въ него живая струя освѣжающаго плебейскаго демократическаго и общечеловѣческаго начала, тѣмъ болѣе узконаціональное черствое римское право (jus stricto) стало проникаться духомъ естественной справедливости (jus naturale).

Почти одновременно съ "благосовѣствованіемъ", раздавшимся на восточномъ берегу Средиземнаго моря и осудившимъ формальный принципъ: "суббота выше человѣка",-- на противуположномъ концѣ моря, въ Римѣ, появилось "благое вѣяніе", требовавшее во имя разума и совѣсти водворенія въ судахъ началъ "правды и милости" (aequitas), безъ которыхъ право -- неправо (nihil autem jus quod sit iniquum). Изобрѣтательный римскій юридическій геній, изощрявшійся дотолѣ надъ созиданіемъ разныхъ юридическихъ путь и формъ квиритскаго права, устремился на созиданіе тончайшихъ юридическихъ институтовъ (restitutio іа integrum и проч.), имѣвшихъ цѣлью защитить честныхъ и добросовѣстныхъ гражданъ отъ безсовѣстныхъ и безсердечныхъ кляузниковъ. Если XII таблицъ предоставляли кредитору право чуть не шкуру сдирать съ должника (ІІІ-я таблица разрѣшаетъ разрубить тѣло должника для пропорціональнаго удовлетворенія взыскателей), то новое римское право установленіемъ института beneficium competentiae ограждаетъ минимальную хозяйственную цѣлость должника. Вѣря, въ отличіе отъ азіатскихъ деспотій, что основой культурнаго общежитія можетъ быть только законъ, а не произволъ, римскіе юристы видѣли путь къ справедливости не въ упраздненіи законовъ, а въ разумномъ изъясненіи и развитіи ихъ. Плоды этого геніальнаго творчества римскаго юридическаго мышленія, собранныя Юстиніаномъ въ Пандектахъ, доселѣ составляютъ неистощимый духовный капиталъ для всего цивилизованнаго человѣчества.

Юридическая наука и судебная практика доселѣ учатся у римскихъ юристовъ методу для примиренія закона и справедливости, для водворенія въ гражданскомъ судѣ правды. Если условія современной жизни, сравнительно съ римскою, измѣнились, то пути для распознанія истины въ гражданскомъ процессѣ остались тѣ же, и извѣстный германскій юристъ Іёрингъ справедливо указалъ, что современный юристъ слѣдуетъ пути, указанному римскою юриспруденціей, но идетъ дальше нея.

Хотя римское право никогда не имѣло въ Россіи обязательнаго значенія, но такъ какъ, благодаря своей универсальности, оно признается воплощеніемъ разума (ratio scripta), то и русскому правосудію оно можетъ оказывать и дѣйствительно оказываетъ громадную услугу. Возможность воздѣйствія римской или научной юриспруденціи на русскій гражданскій процессъ открылась съ той же эпохи судебной реформы, къ которой относится и уничтоженіе "черной неправды" въ судѣ уголовномъ. Доведя до минимума значеніе формальныхъ доказательствъ {Даже закладныя, считавшіяся sacrosanctum формализма, могутъ быть оспариваемы по безнадежности. См. рѣш. гражд. касс. деп. 1887 г. по дѣлу Хлытчіева.} и разрѣшивъ судамъ, въ случаѣ неполноты, неясности и противорѣчія законовъ, руководствоваться духомъ и общимъ смысломъ (ст. 9 уст. гражд. суд.) законовъ, Судебные Уставы открыли путь для внесенія въ гражданскій процессъ началъ добросовѣстности и справедливости. По усовершенствованныя орудія процесса могли принести пользу только въ рукахъ умѣлыхъ исполнителей, какими должны были явиться члены вновь образуемой независимой, несмѣняемой магистратуры съ высшимъ юридическимъ образованіемъ. Только люди, незнакомые съ процессомъ научно-судебнаго "творчества", могутъ думать, что для выясненія "правды" въ судебныхъ дѣлахъ не нужно глубокаго изученія законовъ, а достаточно "непосредственнаго (sic) чувства", по вдохновенію открывающаго сущность дѣла и "матеріальную правду". Къ сожалѣнію, ни наука, ни практика до сихъ поръ не знаютъ ничего о возможности открытія посредствомъ подобной "непосредственной" интуиція "матеріальной правды", каковымъ даромъ, по увѣренію иныхъ, надѣлены наши новыя административно-судебныя учрежденія {Русское Обозрѣніе 1891 г., No 4, стр. 800.}. Путь къ судебной правдѣ менѣе простъ и болѣе труденъ, и, во всякомъ случаѣ, не непосредствененъ: онъ идетъ черезъ законъ по пути закона, а не въ сторону отъ закона. Для правильнаго уразумѣнія смысла и духа закона и всесторонней Оцѣнки судебныхъ доказательствъ, благодаря которымъ только и открывается истинная "сущность" дѣла, нужно не неопредѣленное "непосредственное чувство" или чутье, граничащее съ капризомъ, произволомъ, если не самодурствомъ, а самостоятельное юридическое мышленіе и способность къ тонкому юридическому анализу. Еще Савиньи указалъ, что только всесторонняя юридическая школа можетъ выработать свободное юридическое мышленіе, недоступное для простыхъ "законниковъ" {См. лекцію проф. Н. Л. Дювернуа. Спб., 1889 г., стр. 168.}. Развивая ту же мысль, нашъ юристъ К. П. Побѣдоносцевъ замѣчаетъ, что только сообщаемая опытнымъ знаніемъ сознательная увѣренность мысли можетъ предохранить судью какъ отъ буквоѣдства, такъ и отъ произвольныхъ увлеченій {См. Судебное руководство. Спб., 1872 г., стр. III.}.

Наша новая судебная практика явила уже не одно доказательство тому, какъ судъ, руководимый просвѣщенными юристами, можетъ отыскивать элементы справедливости даже въ такомъ "скудномъ руководственными правилами и полномъ противорѣчій" {Ibidem, II.} законодательствѣ, какъ дѣйствующіе наши устарѣлые гражданскіе законы. но какъ ни плохи эти законы, дурная репутація, созданная имъ подьячими-буквоѣдами, не вполнѣ заслужена. Правда, есть въ нихъ такія категорически-несправедливыя постановленія, какъ, наприм., восходящія во временамъ Русской Правды правила о 1/14 долѣ дочери въ наслѣдствѣ отца или объ исключеніи, въ боковыхъ линіяхъ, изъ наслѣдства братомъ сестры (ст. 1130 и 1135 т. X. ч. 1), предъ которыми юристъ безсиленъ. Что тутъ можетъ сдѣлать самый развитой юристъ, какъ не исполнить, скрѣпя сердце, несправедливый законъ: dnra lex, ser lex! Но есть масса случаевъ, гдѣ злоупотребляютъ этимъ афоризмомъ лица, которыя, по недостатку энергіи или умѣнья, преклоняются предъ явно несправедливою буквой закона, не истощивъ всѣхъ средствъ, даваемыхъ наукою, тонкимъ юридическимъ анализомъ для приміренія его съ началомъ справедливости {Превосходные образцы такого умѣлаго истолкованія закона можно найти многочисленныхъ трудахъ безвременно умершаго замѣчательнаго юриста Ильи Оршанскаго. См., наприм., статью его въ Журн. гражд. и угол. права 1873 г., NoNo 3 и 4.}.

Примѣръ ихъ практики можетъ лучше всего показать, какую громадную услугу способенъ оказать хорошій, относящійся къ дѣлу съ живою энергіей юристъ-судья разумнымъ истолкованіемъ неясныхъ или неполныхъ законовъ. Положеніе женщины, съ точки нашей старой судебной практики, бывало часто безвыходно и поэтъ вправѣ былъ сказать о русской женщинѣ:

Ты глухо, незримо страдала,

Ты свѣту кровавой борьбы

И жалобъ своихъ не ввѣряла,

Ты вся -- воплощенный испугъ

Ты вся -- вѣковая истома.

Но какъ быть, когда эпилогъ подобный кровавой борьбы, помимо воли жены, разыгрывается на улицѣ? Таковъ былъ, наприм., случай, дошедшій недавно до сената {См. рѣш. гражд. касс. деп. за 1890 г., No 18.}. Учитель полтавскаго реальнаго училища и женской гимназіи Василій Гриневичъ, долго истязавшій жену свою, выгналъ ее, наконецъ, съ двумя несовершеннолѣтними дочерьми на улицу, оставивъ ихъ безъ куска хлѣба. Жена обратилась поневолѣ въ судъ, прося взыскать съ мужа средства для содержанія семьи. Буквоѣдъ-фарисей, умиленно возводящій очи къ небу, всякій разъ, какъ произноситъ слово семья, умылъ бы руки и, порекомендовавъ семьѣ Гриневича долготерпѣніе, отказалъ бы въ искѣ въ виду отсутствія прямаго закона, обязывающаго мужа выдавать семьѣ отдѣльное содержаніе. Къ чести нашей судебной практики нужно сказать, что она никогда не могла примириться съ такимъ жестокимъ, безчеловѣчнымъ отношеніемъ къ горемычной долѣ брошенной на улицу семьи. Какъ ни несовершенны наши гражданскіе законы, но новый судъ старался путемъ толкованія, сличенія, аналогіи отыскать едва тлѣющую въ нихъ искру правды. Исходя изъ правила, указаннаго еще римскими юристами, что истинное пониманіе закона заключается въ усвоеніи не буквы его, а силы и воли его (scire leges est non verba earom tenere, sed vim ac potestatem), нашъ кассаціонный сенатъ, побуждаемый рѣшеніями низшихъ инстанцій, не уставалъ искать эту истинную законодательную волю. Слѣды такого научно-судебнаго творчества видны и въ рѣшеніи сената по названному дѣлу Гриневича. Сопоставивъ отрывочныя положенія нашего гражданскаго права, разбросанныя по разнымъ томамъ Свода Законовъ (ст. 1091, т. X, ч. 2, ст. 332 т. IX, зак. о сост., прилож. къ ст. 40, примѣч. 2, т. XIV уст. о ссыл., ст. 89, т. X, ч. I и пр.), сенатъ призналъ, что, по общему смыслу законовъ, мужъ обязанъ выдавать женѣ половину получаемаго содержанія, такъ какъ она не самовольно уклоняется отъ совмѣстнаго жительства съ мужемъ {Ibidem, стр. 93. Отмѣчая здѣсь безспорныя заслуги кассаціоннаго сената по развитію нашего гражданскаго права согласно указаніямъ науки, съ сожалѣніемъ должны мы указать, что въ практикѣ его встрѣчаются промахи, идущіе въ разрѣзъ съ такою тенденціей. Такой непонятный и, будемъ надѣяться, единичный lapsus calami находимъ мы въ одномъ изъ новѣйшихъ рѣшеній, въ которомъ сенатъ призналъ неумѣстною ссылку на такіе всемірно-извѣстные научные авторитеты, какъ сочиненіе Лорана и Даллова (см. рѣш. гражд. касс. деп. 1881 г., No 62).}. Замѣчательна въ этомъ дѣлѣ еще одна подробность. Гриневичъ, очевидно, наученный какимъ-нибудь юристомъ-буквоѣдомъ, думалъ отпарировать искъ жены заявленіемъ, что онъ "готовъ" принять жену. Но судья, оцѣнивъ по совѣсти, должнымъ образомъ это неискреннее заявленіе, разсчитанное на отводъ глазъ, не придалъ ему, какъ не подкрѣпленному никакими осязательными данными, никакого значенія.

Вышедшая недавно книга г. Боровиковскаго {Бывшій присяжный повѣренный, нынѣ членъ одесской судебной палаты и доцентъ Новороссійскаго университета по каѳедрѣ гражданскаго процесса.} Отчетъ судьи заключаетъ въ себѣ богатый и поучительный матеріалъ для сужденія о томъ, какихъ счастливыхъ для правосудія результатовъ можетъ достигнуть судья, вооруженный солиднымъ юридическимъ знаніемъ и бодро несущій свои нелегкія судейскія обязанности. Изъ этого замѣчательнаго и пока единственнаго въ своемъ родѣ отчета мы узнаемъ, какихъ правилъ держался г. Боровиковскій въ своей судейской дѣятельности, чтобы исполнить законъ и, вмѣстѣ съ тѣмъ, обезпечить торжество правды на судѣ. Но есть еще одна черта въ его дѣятельности, которая явно бросается въ глаза, несмотря на понятное умолчаніе автора: это -- живое, сердечное отношеніе къ дѣламъ, безъ котораго судебная дѣятельность превращается въ обыкновенную служебную лямку съ ея обычною рутиной. Какъ истый "стражъ закона" (miles legxim), г. Боровиковскій борется съ врагами его и старается отстоять правду закона отъ ихъ подчасъ остроумныхъ, но всегда безчестныхъ ухищреній. Онъ, какъ ученикъ римскихъ юристовъ, вѣритъ, что законъ не можетъ желать несправедливости (nihil autem jus quod sit iniquum), и, сильный своею вѣрой, онъ побѣдоносно борется со всевозможными плутовскими и ростовщическими изворотами и подвохами, имѣющими цѣлью мошенническій обходъ закона.

Обходъ закона, по мѣткому опредѣленію римскихъ юристовъ, заключается въ томъ, чтобы, прикрывшись буквою закона, нарушить его волю (amplexus verbis legis contra ejus niti voluntateni). Противъ такихъ покушеній сдѣлать изъ суда и закона орудіе обмана и неправды и возстаетъ въ своихъ рѣшеніяхъ г. Боровиковскій со всею силой своей эрудиціи и неотразимой логики, согрѣтой нравственнымъ чувствомъ правды.

Къ сожалѣнію, по недостатку мѣста мы не можемъ привести извлеченія изъ образцовыхъ рѣшеній одесской судебной палаты, редактированныхъ г. Боровиковскимъ, и должны ограничиться лишь принципами, имъ проводимыми.

Всякому извѣстно,-- говоритъ онъ,-- какъ часты случаи, когда по недостатку законовъ приходится обращаться къ общему смыслу ихъ и, въ виду неясности, неполноты и противорѣчій законовъ. Неизбѣжнымъ руководителемъ при восполненіи недомолвокъ закона и уясненія неточностей его являются соображенія справедливости, ибо законъ предполагается стремящимся къ установленію справедливости между гражданами {Отчетъ судьи, стр. 832.}. По вѣрному замѣчанію автора, это не общія мѣста,-- это одинъ изъ существеннѣйшихъ руководящихъ принциповъ судейской дѣятельности, чему лучшимъ доказательствомъ служатъ рѣшенія, напечатанныя въ приложеніяхъ въ Отчету судьи {См. Отчетъ судьи, т. 1, стр. 303--328.}.

Не менѣе назидательны и тѣ соображенія, коими мотивированы рѣшенія, направленныя противъ недобросовѣстныхъ сдѣлокъ и подлоговъ. Всѣ законодательныя опредѣленія о гражданскихъ правоотношеніяхъ, безъ сомнѣнія, разсчитаны,-- говоритъ г. Боровиковскій,-- на добросовѣстность и правдивость контрагентовъ. Недобросовѣстность -- смертельный порокъ всякой сдѣлки,-- говорится неоднократно въ его рѣшеніяхъ,-- такъ какъ отсутствуетъ предполагаемая закономъ душа сдѣлки. Примѣнить законъ, разсчитанный на добросовѣстную сдѣлку, къ недобросовѣстному ухищренію значило бы не исполнить законъ, а, напротивъ, допустить его нарушеніе, допустить глумленіе надъ нимъ. Нерѣдко фактъ имѣетъ такой внѣшній обликъ, который, казалось бы, прямо подходитъ подъ опредѣленіе даннаго закона. А, между тѣмъ, эта оболочка только маска: судью хотятъ обмануть. Рядомъ двѣ сдѣлки, одинаковыя по внѣшнимъ признакамъ. Обѣ требуютъ примѣненія къ нимъ одного и того же закона. Но въ одномъ случаѣ сдѣлка добросовѣстна и правдива, въ другомъ -- она лишь замаскированная ложь и злонамѣренность. Оставаясь слѣпымъ рабомъ буквы, а не разума закона, судья можетъ попасться въ ловушку и, пожалуй, будетъ утѣшать себя мыслью, что исполнилъ свой долгъ "точнымъ примѣненіемъ" закона. Но такой взглядъ ошибоченъ. Напротивъ, судья тогда только дѣйствительно исполнитъ законъ и оградитъ его отъ нарушенія, если сниметъ обманчивую маску, обнаружитъ волка подъ овечьей шкурой.

Недобросовѣстныя и облыжныя сдѣлки,-- продолжаетъ авторъ,-- направлены либо во вреду третьихъ лицъ, либо въ обидѣ одного контрагента, простодушнаго и недогадливаго, другимъ, хитрымъ и жаднымъ. Судъ не исполнилъ бы своей истинной задачи {См. Отчетъ судьи, стр. 238--239.}, если бы недобросовѣстность и неправда не боялись его {Признаться, не безъ нѣкотораго нравственнаго удовлетворенія перелистывалъ я Отчетъ судьи. Когда я въ этюдѣ своемъ Веденіе неправыхъ дѣлъ (см. Русскую Мысль 1884 г., кн. V) указалъ, что адвокатъ не можетъ браться за веденіе дѣда завѣдомо неправаго, противъ меня выступали съ возраженіемъ (см. Вѣчные вопросы адвокатуры г. Невѣдомскаго), что такъ не можетъ смотрѣть на дѣло настоящій "юристъ"; что для адвоката формальная законность -- единственный критерій при выборѣ дѣлъ. Отчетъ судьи, такъ убѣдительно опровергающій эту ветхозавѣтную ересь, даетъ мнѣ полный реваншъ.}.

Но мало провозгласить такія симпатичныя начала, надо умѣнье приложить ихъ къ каждому данному случаю такъ, чтобы не былъ нарушенъ ни законъ, ни право сторонъ. Для этого требуется искусное пользованіе тончайшими пріемами юридико-микроскопическаго анализа sui generis. Oôpaщики его мы также находимъ въ приведенныхъ г. Боровиковскимъ рѣшеніяхъ, въ которыхъ онъ уничтожилъ всевозможныя недобросовѣстныя сдѣлки, обманы и подлоги, какъ-то: подложное переукрѣпленіе имущества, лихвенные извороты, мошенническія стачки при публичныхъ торгахъ, опекунскія плутни, конкурсныя продѣлки и другіе продукты нашего нечистоплотнаго, но изобрѣтательнаго крючкотворства. Мало того, г. Боровиковскій расшаталъ даже твердыню вексельнаго формализма, за которою безсовѣстные дѣльцы считали себя неуязвимыми. Стоило передать, по бланковой надписи, третьему лицу завѣдомо оплаченный вексель и можно было "содрать" съ векселедателя деньги вторично. Платежная расписка первоначальнаго векселедержателя не была обязательна для новаго взыскателя. Исходя изъ того принципа, что вексельное право точно такъ же разсчитано на добросовѣстность, какъ и все гражданское законодательство, г. Боровиковскій отказывалъ, несмотря на всю строгость вексельнаго права, въ требованіи платежа вторыхъ денегъ, если видно было, что пріобрѣтался вексель недобросовѣстно, т.-е. завѣдомо-оплаченный.

Къ сожалѣнію, недостатокъ мѣста не позволяетъ намъ познакомить читателей со вторымъ томомъ поучительнаго Отчетъ судьи. Но не можемъ не отмѣтить одной серіи дѣлъ, въ которой съ особенною силой сказывается теплое, участливое отношеніе и стремленіе въ внутренней правдѣ закона у судей типа г. Боровиковскаго, это -- дѣла о семейныхъ несогласіяхъ. Хорошо сознавая, что главная основа семьи -- нравственная связь между супругами, г. Боровиковскій далекъ, однако, отъ мысли подъ этимъ предлогомъ отказывать въ судебной защитѣ обиженному супругу. Нельзя,-- разсуждаетъ онъ,-- принудительными мѣрами помирить враждующихъ, но возможно "связать руки обидчику; умывая руки, гдѣ онъ могъ бы помочь горю, судъ совершилъ бы грѣхъ" {См. т. II. Отчетъ судьи, стр. 314.}.

Протестуя противъ насильственнаго возстановленія судомъ супружескаго сожитія именно съ точки зрѣнія духа закона -- для "охраны святости брачнаго союза", г. Боровиковскій указываетъ, что судебнымъ рѣшеніямъ нечего бояться упрека въ допущеніи соблазна отступленіемъ отъ безусловной обязательности сожительства супруговъ, и высказываетъ слѣдующія назидательныя соображенія о разумной морализаціи посредствомъ судебныхъ рѣшеній. Ничего нѣтъ легче,-- пишетъ онъ,-- какъ провозглашать абсолютные принципы: супруги обязаны жить вмѣстѣ -- pereat mandas. До судья берется не за свое дѣло, если мнитъ себя проповѣдникомъ. Нравоученія не входятъ въ его функцію. Судья долженъ заботиться о конкретной правдѣ. Нравоученіе же явится само собою, помимо заботъ судьи: оно вытечетъ изъ совокупности правосудныхъ рѣшеній. И полученное этимъ путемъ нравоученіе явится жизненнымъ, убѣдительнымъ, доказаннымъ. Да и что за нравоученіе въ настаиваніи абсолютности принципа сожительства супруговъ? Не заботься стяжать себѣ любовь супруга -- судъ принудитъ къ доказательствамъ супружеской любви; не церемонься прогнать жену изъ дому -- судъ не принудить тебя въ попеченіямъ о ней. Не болѣе ли чистое нравоученіе вытекаетъ изъ рѣшеній, отказывающихъ во внѣшнемъ принужденіи къ любви, обязывающихъ мужа заботиться объ обожаемой имъ женѣ, хотя она и вынуждена была разлучиться съ нимъ? {Отчетъ судьи, стр. 216--217.}.

Вотъ какіе гуманныя и разумныя начала жизненной правды умѣетъ извлечь изъ нашего скуднаго и устарѣлаго гражданскаго закона юристъ-виртуозъ, судья, проникнутый духомъ судебныхъ уставовъ! Защита пострадавшаго и отысканіе правды закона -- таковы высокія дѣли его служенія.

Разсужденіе свое объ юридико-этическихъ принципахъ судейской дѣятельности г. Боровиковскій заканчиваетъ слѣдующими замѣчательными словами: "Изобличеніе недобросовѣстности, раскрытіе окутанной ухищреніями правды -- одна изъ задачъ судейской дѣятельности; въ возможности оказать защиту обиженному и обманутому и сдѣлать это въ огражденіе святости закона заключается великая привлекательность судейской дѣятельности, вдохновляющая судью на его тяжелый трудъ" {Отчетъ судьи, стр. 239--240.}.

Эти прекрасныя строки, подъ которыми охотно подписались бы лучшіе римскіе юристы, рельефно резюмируютъ основную задачу новаго гражданскаго суда, обязаннаго идти къ правдѣ путемъ закона. Въ истекшему двадцатипятилѣтію судебной реформы нельзя было придумать лучшаго способа его чествованія, какъ напечатаніе документовъ, наглядно свидѣтельствующихъ, что, несмотря на всѣ неблагопріятныя условія, еще не изсякъ въ новомъ судѣ благородный духъ его и завѣщанныя первыми представителями нашей независимой судебной магистратуры добрыя традиціи,-- что примиреніе закона и справедливости, казавшееся всего пятьдесятъ лѣтъ тому назадъ неосуществимою химерой, становится реальнымъ фактомъ гражданской жизни. Значеніе же судебныхъ традицій прекрасно разъяснено однимъ изъ участниковъ судебной реформы К. П. Побѣдоносцевымъ. Недостатокъ стараго суда съ его обезличеннымъ и лишеннымъ всякой самостоятельности персоналомъ онъ видѣлъ, между прочимъ, въ слѣдующемъ: "Ни въ судебныхъ мѣстахъ, ни въ средѣ судебныхъ лицъ мы не имѣемъ у себя судебныхъ обычаевъ и судебной доктрины и той внутренней дисциплины, которая, развиваясь въ предѣлахъ сословія, придаетъ прочность знанію, основательность мнѣнію, обсужденію порядокъ и, воспитывая вновь вступающихъ, образуетъ изъ нихъ самымъ дѣломъ не работниковъ только, но живыхъ дѣятелей и учителей" (см. Записку о гражд. судопр. Б. Побѣдоносцева въ т. XII Дѣла о преобр. суд. ч. въ Россіи).


IV.


Законоположенія 12 іюля 1889 г. создали цѣлую систему своеобразныхъ административно-судебныхъ учрежденій, совершенно изолированную отъ установленій новаго суда и построенную на началахъ, ничего общаго не имѣющихъ съ основами Судебныхъ Уставовъ. Центральнымъ узломъ новой системы признаются подчиненные администраціи земскіе начальники, которые, исполняя спеціальную административно-полицейскую функцію относительно крестьянскаго населенія, вѣдаютъ, въ извѣстной мѣрѣ, и судебныя дѣла вообще. Новѣйшія административно-судебныя учрежденія хотя и открыты недавно, однако, уже и теперь представляется возможнымъ сдѣлать если не окончательные, то приблизительные выводы о томъ, какъ они справляются съ основною задачей суда -- примирять законъ и справедливость. Въ печать уже проникли нѣкоторыя данныя, свидѣтельствующія, что практика земскихъ начальниковъ, при неправильномъ руководствѣ, можетъ совершенно уклониться отъ порядка, указаннаго имъ закономъ для производства судебныхъ дѣлъ, и подъ видомъ водворенія "правды" попирать законъ и узаконятъ произволъ.

Какъ ни многочисленны недостатки законоположенія 12 іюля, оно избѣгло крупной ошибки первоначальнаго проекта о земскихъ начальникахъ, коимъ предполагалось не стѣснять земскихъ начальниковъ никакими общепринятыми формами или раціональными гарантіями правосудія при рѣшеніи судебныхъ дѣлъ. Къ счастью для правосудія, эта опасная затѣя была отвергнута государственнымъ совѣтомъ, и правилами 29 декабря 1889 г. установлены, за немногими изъятіями, для судопроизводства у земскихъ начальниковъ тѣ же процессуальные порядки, какіе были введены Судебными Уставами въ интересахъ водворенія законности и правды на судѣ. Если же искомая правда не достигается и не можетъ быть достигнута въ новыхъ административно-судебныхъ учрежденіяхъ, то причина этого явленія лежитъ, прежде всего, въ неудовлетворительности ихъ организаціи. Процессуальныя правила -- это болѣе или менѣе усовершенствованный аппаратъ. Какъ бы онъ ни былъ хорошъ, онъ не можетъ функціонировать правильно, если нѣтъ около него знающаго механика. Удовлетворительность данныхъ въ руководствѣ правилъ судопроизводства, какъ справедливо замѣчаетъ проф. В. К. Случевскій, не исключаетъ серьезныхъ опасеній, возникающихъ относительно ихъ дѣятельности. "Въ виду той неразрывной связи,-- говоритъ онъ,-- которая соединяетъ судоустройство съ судопроизводствомъ, въ состояніи ли будутъ наши новые судьи (чины администраціи?) орудовать при помощи созданнаго для мировыхъ судей процессуальнаго порядка, какъ и послѣдніе? Процессуальный порядокъ, созданный для судей выборныхъ, пользующихся въ теченіе опредѣленнаго времени правомъ несмѣняемости, сосредоточивающихся въ своей дѣятельности исключительно на разрѣшеніи судебныхъ дѣлъ и поставленныхъ вполнѣ независимо отъ органовъ власти административной, окажется ли одинаково пригоднымъ для судей совершенно противуположнаго,-- для судей, назначаемыхъ на должность административною властью, не пользующихся прерогатива" власти судебной и въ большей части дѣятельности являющихся органа" власти административной? Принципы и формы судопроизводственные, разсчитанные на образованіе внутренняго судейскаго убѣжденія самостоятельно дѣйствующихъ и сосредоточивающихся на служеніи интересамъ правосудія судей, въ состояніи ли будутъ охранить судейское убѣжденіе новыхъ судей, поставленныхъ въ иныя условія служебнаго положенія, отъ вторженія въ это убѣжденіе навѣянныхъ разнообразнѣйшими интересами жизни элементовъ, чуждыхъ правосудію?" {См. Учебникъ русскаго уголовнаго процесса В. Случевскаго. Спб., 1892 г., стр. 2--3. К. П. Побѣдоносовъ въ вышеупомянутой Запискѣ указывалъ, что только при бумажномъ или приказномъ производствѣ, при которомъ дѣла вершаетъ канцелярія, судьею можетъ быть всякій даже самый неспособный къ судейскому званію (стр. 4 Зап.).}.

Помимо этой коренной причины, лежавшей въ организаціи новыхъ учрежденій, есть еще временныя условія, также препятствующія имъ стать органами законности и правосудія. Частью литературные, частью административные комментаріи къ правиламъ 29 декабря 1889 г., служащіе отголоскомъ первоначальнаго проекта о земскихъ начальникахъ, стремятся подорвать силу и значеніе этихъ правилъ. Гражданинъ, присвоившій себѣ обязанность патронировать и руководить институтомъ земскихъ начальниковъ, старается внушить имъ, что главное ихъ призваніе -- драть почаще крестьянъ, не стѣсняясь закономъ {Когда въ газетахъ оглашенъ былъ случай наказанія земскимъ начальникомъ розгами лица, изъятою, въ силу закона, отъ тѣлеснаго наказанія, Гражданинъ сталъ "разъяснять", что въ интересахъ поддержанія авторитета своей власти земскіе начальники могутъ не стѣсняться закономъ.}. Съ цинизмомъ, невѣроятнымъ даже для нашего откровеннаго до безстыдства времени, Гражданинъ громогласно проповѣдуетъ, что для земскихъ начальниковъ процессуальныя правила и вообще законы не обязательны {Нижегородскій губернаторъ H. М. Барановъ, въ надѣлавшей много шуму недавней оффиціальной отповѣди своей Гражданину, констатировалъ неоднократное приглашеніе имъ земскихъ начальниковъ къ неповиновенію законамъ. До какихъ крайностей можетъ довести это безцеремонное воззваніе къ "властной рукѣ", всего лучше доказываетъ знаменитое дѣло земскаго начальника Протопопова, осужденнаго недавно за рядъ насилій надъ крестьянами.}.

Къ сожалѣнію, и оффиціальные комментаріи не всегда свободны отъ крупныхъ промаховъ, могущихъ внушить земскимъ начальникамъ крайне опасное мнѣніе о необязательности для нихъ законовъ. Исходя изъ добраго намѣренія вдохнуть жизнь въ новыя учрежденія, губернаторскіе циркуляры рекомендуютъ имъ держаться не закона, а "правды", причемъ, однако, не указуется имъ особаго пути для распознанія ея и вовсе игнорируется капитальный вопросъ: да способенъ ли этотъ институтъ, по своей организаціи и личному составу, къ раскрытію "правды" на судѣ?

Для того, чтобы судья могъ творить судъ "по правдѣ", ему необходимы, какъ мы видѣли выше, не только энергія, но и знаніе, судебный опытъ и способность къ самостоятельному юридическому мышленію. Имѣются ли налицо эти качества въ персоналѣ земскихъ начальниковъ? Далеко нѣтъ.

Что касается энергіи, то, сколько можно судить по одному циркуляру, уже съ первыхъ шаговъ дѣйствія новаго института стали въ немъ замѣчаться признаки преждевременнаго увяданія {См. циркуляръ черниговскаго губернатора г. Анастасьева отъ 18 апрѣля 1891 г.}. Но допустимъ, что путемъ усерднаго "подтягиванья" удастся сообщить временную искусственную энергію и расторопность "властной рукѣ", но эти качества далеко не гарантируютъ торжество "правды" на судѣ. Суворовскій девизъ: "быстрота и натискъ" хорошъ при аттакѣ, но и въ военномъ быту не считается гарантіей правосудія.

Въ этомъ отношеніи крайне любопытны для сужденія о дѣятельности молодого института опубликованныя однимъ спеціалистомъ данныя о состояніи правосудія въ полковыхъ судахъ, въ которыхъ засѣдаютъ строевые офицеры, не имѣющіе, подобно земскимъ начальникамъ, никакой юридической подготовки. Данныя эти тѣмъ болѣе поучительны, что въ персоналѣ земскихъ начальниковъ военный элементъ {Мѣстами военный элементъ составляетъ болѣе 70%, въ среднемъ же около 40%. См. Вѣстникъ Европы 1891 г., No 9.} занимаетъ самое видное мѣсто. Что же оказывается изъ этихъ данныхъ? Изъ общаго числа 2,000 дѣлъ, рѣшенныхъ строевыми офицерами, только 5% рѣшены болѣе или менѣе правильно, а по остальнымъ 55% допущены существенныя нарушенія процессуальныхъ правилъ и уголовнаго закона, несмотря на строжайшія внушенія со стороны высшаго начальства {См. въ Юридической Лѣтописи 1891 г., No 6, статью г. Шереметевскаго о полковыхъ судахъ, стр. 441.}. Авторъ статьи приписываетъ это грустное явленіе частью стремленію полковыхъ судовъ угодить начальству (что также присуще земскимъ начальникамъ), частью юридической неразвитости судей. Если такъ трудно, путемъ начальственныхъ внушеній, достигнуть "правды" даже въ полковыхъ судахъ, съ ихъ ограниченнымъ кругомъ сравнительно простыхъ дѣлъ несложнаго военнаго быта, то легко представить себѣ, въ какомъ затруднительномъ положеніи находятся тѣ же строевые офицеры въ должности земскихъ начальниковъ, неся, помимо сложныхъ административныхъ обязанностей, тяжелыя судейскія обязанности, для правильнаго отправленія коихъ нужно вполнѣ основательное знакомство съ процессуальными и матеріальными законами.

Такъ какъ желательнаго знакомства съ законами у земскихъ начальниковъ не имѣется, то сторонникамъ этого института больше ничего не оставалось, какъ придумать ad hoc какую-то теорію о трансцендентальной "сущности" дѣла, открывающейся по наитію только духовнымъ очамъ обладателей "властной руки".

"Что нужнѣе для населенія,-- писало Русское Обозрѣніе,-- формальная ли справедливость (?) съ ея формальными гарантіями состязательнаго процесса, или правда матеріальная, съ такимъ производствомъ, гдѣ формальныя гарантіи гораздо слабѣе, но за то судьи и администраторы имѣютъ возможность (?!)руководствоваться сущностью?" {Русское Обозрѣніе 1891 г., No 4, стр. 890.}. Эта тирада о "Формальной справедливости", по авторитетному замѣчанію г. Боровиковскаго, несомнѣнная ересь {См. Отчетъ судьи, стр. 12.}. Справедливость одна. Путь къ ней открывается при содѣйствіи тѣхъ самыхъ "формальныхъ гарантій" въ видѣ состязательности, равноправности сторонъ и проч., надъ которыми такъ не кстати подсмѣивается названный журналъ. Но только для цѣлесообразнаго пользованія этими усовершенствованными орудіями процесса нужны умѣлыя, подготовленныя руки, точнѣе -- головы. За примѣрами ходить не далеко: достаточно разсмотрѣть приведенныя у того же г. Боровиковскаго чиншевыя дѣла, до сущности которыхъ такъ трудно добраться при помощи "непосредственнаго чувства". Знающій судья, который стоить выше сословныхъ предразсудковъ, при помощи разумнаго, равноправнаго распредѣленія обязанностей доказыванія (onus probandi) открываетъ, въ состязательномъ процессѣ, путь къ справедливому рѣшенію чиншевыхъ дѣлъ {См. Отчетъ судьи, стр. 24--25, и статью мою Гражд. правос. въ духѣ Судеб. Устав. въ сборникѣ Русской Мысли въ пользу голодающихъ.}. Что же можетъ сдѣлать въ подобномъ случаѣ самый "расторопный" земскій начальникъ, которому даютъ совѣтъ найти таинственную "сущность" дѣла, не указывая, однако, пути къ ней,-- совѣтъ, напоминающій сказочное:"ступай туда, не знаю куда, принеси то, не знаю что"?

Мудрено ли, послѣ этого, что появляются въ практикѣ земскихъ начальниковъ такія невѣроятныя, по своей произвольности, рѣшенія, какъ извѣстное рѣшеніе грайворонскаго уѣзднаго съѣзда. Съѣздъ отказалъ въ искѣ волостному писарю (учителю), искавшему свое жалованье съ волостнаго правленія, безъ вызова истца, съ признаніемъ иска недобросовѣстнымъ (?), а истца неблагонамѣреннымъ (!), основываясь на донесеніи земскаго начальника и ни на чемъ болѣе {См. обстоятельную корреспонденцію: Отчего мало обжалываются рѣшенія земскихъ начальниковъ, въ No 231 Русской Жизни за 1891 г., а также No 13 Судебной Газеты за 1893 г.}. Не знаемъ, удовлетворитъ ли "матеріальная правда" этого рѣшенія противниковъ "формальной справедливости", но ясно одно, что оно идетъ въ разрѣзъ съ самыми элементарными требованіями правосудія. Едва ли менѣе опасна для интересовъ правосудія и явная тенденція того же съѣзда къ эмансипаціи отъ "формальныхъ гарантій" путемъ систематическаго затрудненія населенію обжалованія рѣшеній земскихъ начальниковъ {См. тамъ же, въ Русской Жизни.}. Это очень удобно для судящихъ, но едва ли желательно для судимыхъ.

Въ оффиціальныхъ разъясненіяхъ, обращенныхъ къ земскимъ начальникамъ, какъ уже было замѣчено, также встрѣчаются указанія, способныя вызвать недоразумѣніе о значеніи для нихъ закона и о роли ихъ въ качествѣ разыскателей "правды". Предостерегая отъ мертвящаго формализма, черниговскій губернаторъ г. Анастасьевъ, между прочимъ, писалъ: "Суть суда въ его правдѣ, а не въ томъ, что такой-то (sic) законъ можно примѣнить къ такому-то дѣлу и дѣло сбыть съ рукъ" {См. циркуляръ его отъ 18 апрѣля 1891 г. въ Московскихъ Вѣдомостей отъ 25 апрѣля.}. Мысль прекрасная! Не мы будемъ возражать противъ стремленія водворить на судѣ "правду", но такое пренебрежительное отношеніе къ закону въ циркулярѣ, обращенномъ къ подчиненнымъ, едва ли не равносильно индульгенціи за всѣ будущія нарушенія законовъ.

Другая ошибка циркуляра въ томъ, что онъ не входить въ ближайшее разсмотрѣніе вопроса о томъ, какой же существуетъ путь къ правдѣ и доступенъ ли онъ земскимъ начальникамъ? Рекомендуемыя г. губернаторомъ подвижность, расторопность, обращеніе "всего участка въ камеру", если бы практически и были осуществимы, все-таки, не рѣшаютъ вопроса о правдѣ на судѣ, т.-е. о разумномъ исполненіи закона и о примиреніи закона съ справедливостью. Какъ бы ни старались земскіе начальники превзойти другъ друга расторопностью, можно утверждать смѣло, что они не въ силахъ будутъ исполнить возлагаемой на нихъ благородной, но непосильной для нихъ миссіи, такъ какъ для отысканія "правды" на судѣ, основанной на законѣ, нужна солидная юридическая подготовка, а по достаточно темнаго "непосредственнаго чувства" (Русское Обозрѣніе).

Выше, на примѣрѣ полковыхъ судовъ, было выяснено, что даже для военнаго правосудія недостаточно одной доброй воли и исполнительности. Примѣръ мировыхъ судей, которые были поставлены въ этомъ отношеніи въ гораздо болѣе благопріятныя условія, нежели земскіе начальники, можетъ служить новымъ доказательствомъ а contrario. Вотъ что говорить по этому вопросу извѣстный цивилистъ К. П. Побѣдоносцевъ о первой порѣ дѣятельности мирового института. Даже практика самыхъ добросовѣстныхъ представителей мировой юстиціи, по его словамъ, страдала слабостью идеи, "скудостью" общаго запаса знаній. При наилучшихъ намѣреніяхъ ихъ творить судъ по правдѣ и при крайнихъ усиліяхъ воли вдуматься въ сущность предлежащаго къ рѣшенію вопроса, -- продолжаетъ онъ, -- мировые судьи часто не въ силахъ были выработать для себя опредѣлительную идею и увлекаются неопредѣлительнымъ, хотя и сильнымъ впечатлѣніемъ, и въ уразумѣніи идеи закола впадаютъ въ одну изъ двухъ крайностей: либо въ широту личнаго, иногда фантастическаго представленія, либо въ узкій формализмъ; сознательная увѣренность мысли можетъ быть только удѣломъ опытнаго знанія" {См. Судебное руководство. Спб., 1872 г., стр. III.}.

Если въ такомъ затруднительномъ положеніи могли быть, по недостатку знанія, мировые судьи, особенно въ первое время, къ которому относится приведенный отзывъ, то не трудно представитъ себѣ положеніе земскихъ начальниковъ, которые, съ одной стороны, болѣе обременены разнородными занятіями, чѣмъ мировые судьи, а съ другой и de jure, а въ особенности de facto обладаютъ меньшимъ образовательнымъ цензомъ и меньшимъ запасомъ знаній, а потому лишены возможности творить судъ по правдѣ. Такимъ образомъ, если бы даже, несмотря на неблагопріятныя условія своей дѣятельности, несмотря на свою зависимость отъ администраціи, земскіе начальники проявили такую же любовь къ правдѣ и равноправности, какъ мировые судьи, то, тѣмъ не менѣе, имъ еще труднѣе было бы исполнить свое доброе намѣреніе, не рискуя принять за правду свои фантастическія заключенія или догадки наивнаго сердцевѣдѣнія, произвольныя внушенія такъ называемаго "нутра", либо сословныя предубѣжденія.

Но говорятъ, что ошибки земскихъ начальниковъ могутъ быть исправлены высшею инстанціей. Подобная иллюзія лишена основаній. Къ сожалѣнію, ихъ высшая инстанція организована такъ, что сама легко можетъ впадать въ непоправимыя ошибки, и невольно возникаетъ вопросъ, а кто будетъ исправлять ея ошибки: quis custodiet custodes?

Дѣло въ томъ, что земскіе начальники, въ отличіе отъ мировыхъ судей, изъяты изъ вѣдѣнія, наблюденія и руководства кассаціоннаго сената и всецѣло подчинены, даже въ судебной сферѣ, чего не было съ самаго учрежденія министерствъ {См. мои Основы судебной реформы, глава XII.}, администраціи. Благодаря связи съ кассаціонными департаментами, гдѣ сосредоточены наши лучшія юридическія силы, мировыя учрежденія, такъ или иначе, пользовались указаніями "опытнаго знанія" юристовъ, которые могли удержать ихъ какъ отъ вреднаго увлеченія буквоѣдствомъ, такъ и отъ еще болѣе вреднаго попиранія закона и освященія произвола подъ предлогомъ рѣшенія дѣла по правдѣ. Что, благодаря такому разумному руководству, уровень мировой юстиціи долженъ былъ подняться и дѣйствительно поднялся, въ этомъ лучше всего убѣждаютъ оффиціальныя данныя, появившіяся въ Правительственномъ Вѣстникѣ наканунѣ упраздненія мирового института и удостовѣряющія, что послѣ принятыхъ сенатомъ въ 1886 г. мѣръ мировыя учрежденія дѣйствовали весьма удовлетворительно какъ въ смыслѣ быстроты, такъ и въ смыслѣ правильности рѣшеній {См. Правительственный Вѣстникъ отъ 25 августа 1889 г.}.

Въ иномъ положеніи находятся земскіе начальники. Руководящею кассаціонною инстанціей для нихъ, даже и но чисто-судебнымъ дѣламъ, является не коллегія спеціалистовъ-юристовъ и не судебное, а чисто-административное учрежденіе, въ которомъ лица административнаго вѣдомства составляютъ подавляющее большинство {На 6--7 административныхъ членовъ приходится всего 1 судья и 1 представитель судебной администраціи (§ 105 Пол. о зем. нач.).}. Таковъ составъ кассаціоннаго суда, имѣющаго назначеніемъ, путемъ тонкаго юридическаго анализа, устанавливать разумный смыслъ закона и блюсти за его исполненіемъ.

Что бы ни говорили сторонники "непосредственнаго чувства", но невозможно оправдать такой составъ кассаціонной инстанціи тѣмъ страннымъ соображеніемъ, будто "въ практической жизни, когда необходимо не судить (?), а дѣйствовать (sic), необходимо руководствоваться именно этимъ неопредѣленнымъ чувствомъ, а не тонкимъ взвѣшиваніемъ и анализомъ" (Русское Обозрѣніе). Правило это, совершенно неумѣстное въ судебной дѣятельности земскаго начальника, гдѣ онъ долженъ являться судьей, носителемъ идей правосудія, а не "властной руки", безусловно непримѣнимо къ кассаціонной инстанціи, гдѣ именно долженъ господствовать научно-юридическій анализъ, властный своимъ нравственнымъ авторитетомъ юридическаго знанія. На что ужъ скептически и враждебно былъ настроенъ къ Судебнымъ Уставамъ сотрудникъ Русскаго Вѣстника въ 80-хъ годахъ, покойный В. Фуксъ, но и тотъ признавалъ, что кассаціонный судъ немыслимъ безъ ученыхъ и опытныхъ юристовъ {См. Судъ и полиція В. Фукса. М., 1889 г., ч. I, стр. 227.}.

Для юриста законъ -- это святыня; онъ стремится къ справедливости, но не иначе, какъ путемъ законности, въ "огражденіе святости закона", какъ выразился г. Боровиковскій. Представители административной власти, по роду своей дѣятельности, относятся нѣсколько иначе къ началу права, къ "законности", и, ставя на первомъ планѣ соображенія ближайшей цѣлесообразности и общественнаго порядка, не всегда придаютъ должное значеніе принципу права, безъ котораго немыслимъ и порядокъ {Въ Нижнемъ-Новгородѣ не такъ давно открыто было существованіе цѣлаго полицейско-судебнаго учрежденія, совершенно невѣдомаго закону (см. Русскія Вѣдом. 1891 г., No 272).}. Весьма возможно,-- и на это уже имѣются указанія практики {См. Юридич. Вѣстникъ 1890 г., No 3, и 1891 г., No 9, и Юридическую Лѣтопись 1892 г., No 10.},-- что новыя кассаціонныя учрежденія будутъ относиться снисходительно въ отступленіямъ отъ закона при рѣшеніи судебныхъ дѣлъ, разъ такое отступленіе будетъ болѣе или менѣе оправдываться съ административной точки зрѣнія.

Нечего и говорить, какія серьезныя опасности представляетъ для гражданской свободы и общественнаго порядка подобная судебно-административная практика. Она способна поколебать силу законовъ, точное исполненіе коихъ, какъ гласить высочайшій указъ сенату 4 сент. 1881 г., "составляетъ наиболѣе прочный залогъ благоденствія и преуспѣянія дорогого нашего отечества".


Гр. Джаншіевъ.


"Русская Мысль", кн.V, 1893