# Власть суда в применении наказания

Анатолий Федорович Кони

(в Кавказском юридическом обществе)

## А. Ф. Кони


## Власть суда в применении наказания1. (в Кавказском юридическом обществе)


А. Ф. Кони. Избранные труды и речи

Тула, "Автограф", 2000


1 Здесь и далее в этом разделе печатается по: Кони А. Ф. За последние годы. 2-е изд. СПб., 1898.


30 апреля 1895 года в заседании Кавказского юридического общества в г. Тифлисе член общества А. А. Красовский сделал подробный доклад "О дискреционной власти суда по проекту Уложения о наказаниях", а котором, между прочим, доказывал, что проект нового Уложения дает слишком большую власть суду при избрании им наказания за совершенное преступление. Между определенным в проекте наименьшим и наибольшим наказанием за известное преступление существует громадная разница, вследствие чего судейскому произволу открывается широкий простор. Исключая таких недробных наказаний, как смертная казнь и поселение, по всем остальным наказаниям, как, например, каторга, тюрьма и заточение, судья за одно и то же преступление будет во власти назначить наказание от 2 месяцев тюрьмы до 15 лет каторжных работ. Мотивами такой реформы для проекта Уложения служили составителям его: а) пропорциональность между преступлением и наказанием; б) доверие законодателя к судье и в) пример западных государств. Но ни одно из этих положений не выдерживает критики и приводит к убеждению, что проект представляет слишком большой и опасный простор для произвола судьи. Весьма трудно определить соразмерность субъективную между наказанием и преступлением. Если предоставить такой произвол судье, то он внесет в дело свои впечатления, свой взгляд, свою культуру, а не взгляд и намерения законодателя; судья будет высказывать свою волю, он станет назначать, например, за сопротивление властям или за кражу такие ничтожные наказания, что тем самым как бы упразднит действие закона и в руках судьи законодатель явится побежденным. Получивши такую громадную власть, судья уже не будет обращаться к Высочайшему помилованию, так как в его распоряжении будет применение самых минимальных наказаний. При этих же условиях и присяжные заседатели перестанут осуждать виновных ввиду того, что судья может назначать уменьшенные, фиктивные наказания. Не надо упускать из виду, что судья способен слишком субъективно относиться к делу. Ему трудно соразмерить данное деяние с личностью преступника и установить справедливое наказание за преступление. Судья, погружаясь в мелкие подробности процесса, часто упускает из виду интересы общества, охраняемые законодателем, а потому при широкой свободе способен идти вразрез с намерениями законодателя и взглядами общества и вызвать негодование последнего. Между тем он не должен забывать, что он только поверенный общества. Предоставление полной свободы судьям не может вообще привести к желательным результатам. Как бы ни был стеснителен закон, его надо исполнять по неизменному правилу: dura lex -- sed lex {Суров закон, но это -- закон (лат.).}, ибо взгляд законодателя объемлет более широкие горизонты, чем взгляд судьи. Поэтому законодатель часто не доверяет судье. Если же он вынужден вообще допустить власть судьи при определении наказания, то это с его стороны риск ввиду того, что трудно все регламентировать, и в предположении, что судья не будет злоупотреблять. Это доказывается тем, что закон из недоверия к судьям гарантирует лиц, обращающихся к ним, от них, как от врагов; устанавливает для этого коллегию из 3 судей, допускает в суде стороны, апелляцию и т. д. Ссылаются, что гарантией правильного применения судьей закона служит его "судейская совесть". Она не служит гарантией для законодателя, ибо не создает гарантий тому, что деятельность судьи не будет расходиться с намерениями законодателя, который с высоты своего положения более компетентен в определении соответствия между преступлением и наказанием вообще. Что же касается главного аргумента, приводимого комиссией по составлению Уголовного уложения, именно примера западных судов, то надо заметить, что на Западе нет общих жалоб на суды, все ими довольны, там судебное сословие имеет свое прошлое; там деятельность судов регулируется общественным мнением; там судьи воспитаны в уважении к закону. В России же судебное сословие не имеет традиций, оно не получило воспитания, присущего западному судье; в России нет общественного мнения, которое, как сила, могла бы сдержать судейское усмотрение. У нас имеются лишь газетные статьи, критикующие действия судов, но это не общественное мнение. Таким образом, у нас нет общественного давления, ведущего судью как бы на помочах и принуждающего его смотреть на преступление глазами общества; у самого судьи нет и не может быть твердого критерия, которым он мог бы руководиться.

Поэтому нельзя ожидать пользы для уголовной репрессии от осуществления проекта Уголовного уложения.

Ввиду обращенной ко мне просьбы высказать свое мнение о выслушанном докладе я должен сознаться, что затрудняюсь прибавить что-либо новое к выраженному уже оппонентами и также, как и они, не могу согласиться с докладом. Величайшая награда для всякой умственной работы есть серьезная критика. Такую награду труду Комиссии по начертанию нового Уложения, вероятно, хотел доставить и докладчик своим обстоятельным и интересным докладом. Но трудно согласиться и с его оптимизмом, и с его пессимизмом. Комиссия, конечно, никогда не задавалась непосильной задачей "искоренить гидру преступности" или "создать крепость, за которой должна укрыться от преступления вся Россия", как выразился докладчик. Она знает что преступление есть явление столь же старое и столь же вечное, как и само общежитие, и что задача законодателя сводится лишь к наиболее успешной и справедливой борьбе с этим печальным, но едва ли совершенно устранимым явлением. С другой стороны, Комиссия была, без сомнения, далека от мысли, что расширение ею прав судьи по определению размера наказания есть поощрение судейского произвола, представляющее, как полагает докладчик, двойную угрозу: вытеснения из сферы правосудия начала верховной милости и влияния общественного мнения. Прежде всего, дело идет вовсе не о предоставлении судье права карать или освобождать по усмотрению или личному взгляду на преступление, не стесняясь указаниями законодателя. Эти указания для него обязательны, но внутри их общих очертаний ему должна быть предоставлена свобода выбора.

Законодатель, руководясь общественными и нравственными идеалами, потребностями государства и целями общежития, из ряда похожих житейских явлений выводит одно типическое понятие, которое и называет преступлением, обладая определенным в своих крайних границах наказанием. Судья это типическое понятие прилагает к отдельным случаям жизни, облеченным в плоть и кровь. Законодатель действует, как художник, который из ряда сопоставленных один с другим портретов выводит одно типическое лицо, общее со всеми и не похожее в частности ни на одно; судья действует, как фотограф, делающий снимок с одной, конкретной, оживленной присущими ей движениями физиономии. Первый выводит, второй принимает вывод. Первому нужны долгие указания опыта, медлительная и тяжелая поступь осторожного ума; второму нужна наблюдательность, уменье оценивать подробности и способность прислушиваться не только к голосу разума, но и к предстательству сердца. Наказание есть не только правовое, но и бытовое явление, и его нельзя прилагать механически ко всякому однородному преступлению одинаково. Карая нарушителя закона, суд имеет дело не с однообразной формулой отношения деятеля к деянию, а обсуждает так называемое "преступное состояние", представляющее собой в каждом отдельном случае своего рода круг, в центре которого стоит обвиняемый, от которого к окружности идут радиусы, выражающие более или менее все стороны его личности и житейского положения -- психологическую, экономическую, антропологическую, общественную, бытовую, этнографическую и патологическую. Для правильной их оценки не может быть общего мерила, и смотреть на отдельное преступное состояние только с законодательной высоты невозможно. Будут роковые и неизбежные ошибки. Надо подойти поближе к картине преступления и если и не вооружаться, по мнению докладчика, микроскопом, то все-таки вглядеться в нее так, чтобы постигнуть те краски, коими она нарисована. Тогда станут ясны движущие силы, приведшие в своей совокупности, к преступлению, и справедливая мера наказания за него. Широта этой меры, устанавливаемая в проекте нового закона, вовсе не вытесняет верховной милости, а лишь не призывает ее слишком часто, в каждом случае, где тиски узких рамок нынешнего закона давят на совесть судьи и заставляют его просить об облегчении как участи подсудимого, так и своих сомнений.

Верховная милость, по смыслу 775 ст. Устава уголовного судопроизводства, будет существовать при новом Уложении так же, как и теперь, т. е. вне пределов установленного законом наказания.

Нельзя не признать ошибочным и взгляда на присяжных, как бы на представителей общественного мнения по делу. Было бы печально, если бы они приносили с собой в суд это уже заранее сложившееся мнение, мнение, которое чрезвычайно подвижно, склонно увлекаться, бывает игрушкой в руках ловких агитаторов, сегодня топчет в грязь то, что вчера превозносило, и, будучи справедливым в своих вкусах, часто бывает жестоко несправедливо в оценке фактов и побуждений. Недаром закон предписывает предостерегать присяжных от мнений, сложившихся вне стен суда и вносит это предостережение даже в текст присяги. Те, кто трудные судейские обязанности имел счастье разделять с присяжными, знают, что присяжные служат представителями не мимолетного мнения впечатлительной толпы, а являются выразителями общественной совести, веления которой коренятся в глубине нравственного миросозерцания народа. Эта совесть не мирится иногда с неизбежностью кары за деяния, до отмены которых еще не добрался в своем неторопливом шествии законодатель. Таковы были преступления против паспортной системы, таковы преступления малолетних и т. п. Здесь знание об отсутствии у судей простора в выборе наказания зачастую является причиной полного оправдания со стороны присяжных. Поэтому уж присяжных-то расширение права применения меры наказания никогда не огорчит и не поставит, как предполагает докладчик, в коллизию с судом.

Отрицая в наших судьях элементы, оправдывающие намерение Комиссии вверить им широкую власть применения уголовной кары, докладчик считает это риском и иронически относится к пустым, истертым от частого обращения словам "судейская совесть". Но судья не стоит к законодателю в положении приказчика, со стороны которого можно опасаться растраты хозяйского добра; он живой и самостоятельный выразитель целей законодателя в приложении их к явлениям повседневной жизни, а судейская совесть -- не лишенный значения звук, но сила, поддерживающая судью и вносящая особый, возвышенный смысл в творимое им дело. Условия проявления этой совести прекрасно изображены в присяге судей и присяжных заседателей и, быть может, сам докладчик, пройдя многотрудный путь судьи и оглянувшись на него через много лет, убедится, что служба этой совести -- вещь не легкая и что совесть эта есть действительная величина, с которой надо считаться под угрозой глубокого душевного разлада с самим собой. С непосредственным приложением ее голоса связаны и трудные, и сладкие минуты. Последние бывают тогда, когда, вспоминая отдельные эпизоды своей деятельности, судья имеет возможность сказать себе, что ни голос страсти, ни посторонние влияния, ни личные соображения, ни шум и гул общественного возбуждения не заглушили сокровенного в нем голоса, не изменили его искреннего убеждения и не свели его с намеченного судейским долгом пути.

Риск судейского усмотрения в избрании меры наказания представляется докладчику тем более опасным, что у нас судья не стоит, как на Западе, под строгим контролем общественного мнения и не испытывает на себе его влияния. Но приводимые им примеры самовольной расправы толпы, недовольной приговором, как это было по делу мафии в Новом Орлеане, ничего общего с влиянием общественного мнения не имеют. Взрывы народной ярости, слепой и грозной, суть явления ненормальные и никогда ничему коррективом служить не могут. То же, что называется общественным мнением, вовсе не имеет особого, подавляющего влияния на западную, веками сложившуюся магистратуру. Не входя в оценку правильности судебных решений, например, по делам Панамы во Франции, Джиолитти и Римского банка в Италии и т. п., нельзя не отметить, что судьи по ним не очень-то прислушивались к настойчивому голосу общественного мнения, жадно требовавшему строжайшей кары. В той же Франции, несмотря на давно и прочно сложившееся общественное мнение о том, что в лице известного Лезюрка осужден невинный, было настойчиво и неоднократно отвергнуто требование об отмене приговора о нем. В этой неподчиняемости судей страстным требованиям общественного мнения, часто плохо и односторонне осведомленного, лежит большая гарантия действительного правосудия. Недаром глубокий мыслитель и юрист Бентам рекомендует судье латинское изречение -- "populus me sibilat, at ego mihi plaudo" {Народ меня осмеивает, но я себе рукоплещу (лат.).}. Если допустить давление общественного мнения на избрание рода и меры наказания, то, идя последовательно, придется допустить это давление и на существо дела. К чему это приводит, известно из процесса несчастного Каласа. Боясь общего неудовольствия, опасаясь утратить популярность или в указаниях большинства видя легкую замену работы собственного ума и совести, судья будет охотно уступать общественному мнению и умывать руки пред ревом толпы. Такие судьи бывали, и имена некоторых приобрели бессмертие. В одной старой книге, пережившей века, рассказан процесс, произведенный таким судьей и под таким контролем. Это было 1862 года назад. Судью звали Понтий Пилат.

Проект Уложения неразрывно связан с Судебными уставами. Последние были проникнуты доверием к русскому народу, установляя суд по убеждению совести, свободный от предустановленных формальных доказательств. Но старое Уложение не доверяло судье и его усмотрение в мере наказания стесняло узкими пределами. Пора сделать дальнейший шаг вперед и приложить к наказанию ту же свободу суждения, которая уже приложена к преступлению. Сливая в этом отношении Уложение с Судебными уставами, законодатель снимет с судьи коронного тесный юридический корсет и, оказав ему заслуженной доверие, даст ему вздохнуть полной грудью...